Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 5538/2018 affronta un tema che rappresenta una controversia la cui risoluzione non può essere facilmente affidata all’ordinamento giuridico che, sul tema, appare non sempre univoco.
La questione nasce all’interno di una ASL, ma la trattazione del tema non può non riguardare la generalità delle altre amministrazioni e attiene al caso di un direttore del personale che ha disposto la consegna del badge agli avvocati, inquadrati come dirigenti, prescrivendo il conseguente obbligo di marcatura per la registrazione della presenza in servizio.
I dirigenti hanno contestato l’emanazione del provvedimento, presentato ricorso al TAR, lamentand0 l’incompatibilità di tale sistema di rilevazione con il loro “status di avvocati dipendenti di un Ente pubblico, caratterizzato da profili di autonomia professionale ed indipendenza, oltre che con le peculiari modalità di svolgimento dell’attività professionale”.
Ma già il giudice di prima istanza ha evidenziato che le prerogative di autonomia e indipendenza, nei termini riconosciuti dall’ordinamento professionale agli avvocati degli enti pubblici, non sono lese da ordini di servizio finalizzati alla verifica del rispetto degli obblighi lavorativi di diligenza e correttezza nei confronti della persona giuridica pubblica datrice di lavoro, non realizzandosi con tali provvedimenti “una “indebita ingerenza” nell’esercizio intrinseco della prestazione d’opera intellettuale propria della professione forense, e cioè «nella trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell’ente», ai sensi dell’art. 23 l. n. 247 del 2012”, piuttosto semplicemente sottoponendosi l’attività a “forme di controllo estrinseco, doverose e coerenti con la partecipazione dell’ufficio dell’avvocato dell’ente pubblico all’organizzazione amministrativa dell’ente stesso”.
Peraltro, continua lo stesso giudice, le preoccupazioni manifestate dai ricorrenti in ordine alla mancata considerazione delle peculiarità delle funzioni e delle mansioni esercitate, inerenti l’assenza di orari di lavoro prestabiliti e la maggiore autonomia nell’organizzazione dei tempi di lavoro, appaiono infondate in quanto “l’attività di controllo e verifica, per sua natura strumentale, deve essere comunque esercitata e valorizzata in considerazione dei profili professionali volta a volta presi in considerazione”, con particolare riferimento, più che al controllo delle presenze ed all’utilizzazione del badge in sé e per sé, alle “successive attività amministrative intese alla gestione delle singole e differenziate categorie di personale, ivi compresa, nei sensi chiariti, quella degli avvocati dell’ente”.
In appello, i professionisti hanno inoltre rilevato che “la forma di controllo adottata (…) mal si concilierebbe con le caratteristiche di imprevedibilità e di dinamicità che connotano, da sempre, la professione di avvocato”, finendo la “rigidità di un tale sistema di controllo” per limitare le “naturali prerogative di autonomia gestionale e di indipendenza della professione di avvocato”, il cui svolgimento “è caratterizzato da: orari non prestabiliti né sempre prevedibili; spostamenti continui presso le varie sedi giudiziarie, con trasferimento anche fuori – e prima – dell’orario di lavoro; allontanamenti dalla sede di servizio per tutti gli eventuali e necessari adempimenti processuali”, dovendo “la trattazione stabile degli affari legali dell’ente estrinsecarsi non soltanto attraverso un’indipendenza intellettuale dalle scelte generali e programmatiche dell’ente”, essendo piuttosto “connessa anche ad una effettiva e logistica libertà di azione”.
I giudici del Consiglio di Stato, chiamati in causa dagli stessi ricorrenti, confermano la linea del giudizio precedente affermando che le prerogative di indipendenza ed autonomia, attengono essenzialmente al “modo” in cui perseguire quell’interesse, ovvero alle scelte difensive da mettere in pratica per la sua migliore tutela, con la conseguenza che non rischiano di essere pregiudicate, anche nella percezione ab externo, da forme di controllo, circa le modalità anche temporali di svolgimento della loro prestazione, che con quelle scelte non siano, direttamente o indirettamente, interferenti.
Non può escludersi, aggiungono i giudici, che determinate forme di controllo, pur rivolte in via diretta a verificare le modalità temporali di assolvimento della prestazione professionale dell’avvocato pubblico, quindi attinenti agli aspetti “estrinseci” della stessa, si rivelino oggettivamente idonee ad intaccare il “nucleo essenziale” dei requisiti di indipendenza ed autonomia della sua attività lavorativa: si pensi, con riguardo al meccanismo oggetto di controversia, all’ipotesi in cui l’autorizzazione all’uscita dalla sede di servizio, per recarsi presso un ufficio giudiziario, debba essere rilasciata da un Settore dell’Amministrazione diverso da quello di inquadramento dell’avvocato. Tuttavia, tale evenienza, non si verifica nel caso in esame.
Allo stesso modo, inoltre, non è condivisibile la tesi secondo cui la forma di controllo in questione non si concilierebbe con le caratteristiche di imprevedibilità e di dinamicità che connotano la professione di avvocato, incidendo sulle sull’autonomia gestionale e sulla libertà di azione qualificanti (anche) la professione dell’avvocato pubblico.
E’ riportato, infatti, nella sentenza che se, da un lato, non è dimostrato che l’”imprevedibilità” dell’attività professionale dell’avvocato sia tale da impedire l’efficiente e tempestivo esercizio della suindicata potestà autorizzatoria, dall’altro lato, proprio l’affidamento della medesima potestà al Dirigente del medesimo Settore cui appartiene l’avvocato richiedente l’autorizzazione, ai fini dello svolgimento del mandato difensivo, garantisce il suo esercizio secondo criteri di snellezza, tempestività, flessibilità e coerenza con le effettive esigenze organizzative del dipendente. Del resto, la potestà autorizzatoria può essere esercitata secondo modalità atte a sovvenire adeguatamente alle diverse esigenze di servizio “esterno” dell’avvocato.
SF
*) articolo pubblicato su www.marcoaurelio.comune.roma.it
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